LA CORTE DI APPELLO
Ha emesso la seguente ordinanza nella causa civile iscritta al n.
27/1993 del r.g. cont. civ. di questa corte di appello, posta in
decisione nell'udienza collegiale del 9 febbraio 1996 e promossa in
questo grado dalla Cooperativa C.A.P.I. (Cooperativa Abitazione
Proprieta' Indivisa) societa' di abitazione a.r.l. con sede in
Alcamo, via Leonardo Pipitone Cangelosi n. 11, rappresentata e difesa
dall'avv. Nino Marino Jr., con studio legale in Trapani, corso V.
Emanuele n. 98, per procura a margine dell'atto di appello del suo
rappresentante legale sig. Amodeo Mariano, elettivamente domiciliato
in Palermo, presso Mariani Giuseppe, via Tramontana n. 28,
appellante, contro Guarrasi Francesca, nata ad Alcamo il 1 maggio
1915 ed ivi residente nella via XV Maggio n. 30 (91011),
rappresentata e difesa dall'avv. Fabrizio Zagarella presso e con cui
a Palermo via Giovanni Evangelista Di Blasi 1 e' elettivamente
domiciliata, giusta mandato generale alle liti 8 gennaio 1986 del
notaio dott. G. Spedale di Alcamo, n. 172.272 del repertorio,
appellata, e il comune di Alcamo in persona del legale rappresentante
pro-tempore il Commissario straordinario avvocato Giuseppe Palmeri,
rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanna Mistretta giusta
procura alle liti rilasciata in calce alla copia notificata dell'atto
di appello in forza di delibera n. 369 del 13 aprile 1993 emessa dal
medesimo Commissario munito dei poteri di giunta, elettivamente
domiciliato a Palermo nella via G. Arimondi n. 45 presso lo studio
dell'avvocato Antonino Volante, appellato.
1 - Letta la sentenza non definitiva di pari data con la quale e'
stata, tra l'altro disposta la prosecuzione del giudizio in merito ai
contrapposti motivi di appello della cooperativa C.A.P.I. di Alcamo e
di Francesca Guarrasi relativi ai criteri di liquidazione del danno
da quest'ultima subito per l'illegittima appropriazione ed
irreversibile trasformazione del suo terreno in opere di edilizia
residenziale pubblica (alloggi popolari) osserva: nessuna delle parti
ha impugnato il capo della sentenza del tribunale di Trapani
(passato, quindi, in giudicato) che ha stabilito essersi verificata,
pur in mancanza di un decreto di espropriazione dell'immobile
Guarrasi, destinato alla realizzazione di tale opera pubblica, la
c.d. occupazione appropriativa o acquisitiva del bene (a favore del
comune di Alcamo) e ne ha fissato la data in coincidenza con il 9
febbraio 1981. La cooperativa C.A.P.I. ha chiesto, invece, che il
danno derivato alla proprietaria per l'illegittima ablazione
dell'immobile fosse calcolato con il piu' riduttivo criterio
(rispetto a quello del valore venale contenuto nell'art. 39 della
legge n. 2359 del 1865), introdotto dall'art. 5-bis della legge 8
agosto 1992 n. 359 per determinare l'indennita' di espropriazione per
le aree edificabili (quale e' pacificamente quella in esame); e la
richiesta, priva di fondamento al lume della pregressa costante
giurisprudenza della Corte di cassazione (3249/1995; 4765/1993) che
riteneva la normativa inapplicabile in tema di risarcimento del
danno, e' divenuta attuale in seguito alla legge 28 dicembre 1995 n.
549 il cui art. 1 comma 65, sostituendo il comma del menzionato art.
5-bis ha stabilito che le disposizioni dettate dalla norma suddetta
si applicano "in tutti i casi in cui non sono stati ancora
determinati in via definitiva il prezzo, l'entita' dell'indennizzo
e/o del risarcimento del danno alla data di entrata in vigore della
legge di conversione del presente decreto". Ed anche se la nuova
norma appare rivolta principalmente a ribadire (ed ampliare)
l'interpretazione delle Sezioni Unite della Cassazione (9872/1994 e
succ.) sull'applicabilita' del criterio di determinazione
dell'indennita' di cui all'art. 5-bis anche ai giudizi in corso, e'
indubbio che lo stesso viene esteso alla categoria del risarcimento
del danno dovuto al proprietario per l'illegittima ablazione
dell'immobile (cfr. art. 3 della legge 27 ottobre 1988 n. 458 - nel
testo modificato dalla sentenza 486 del 1991 della Corte
costituzionale - proprio in tema di edilizia residenziale pubblica).
2 - Siffatta estensione suscita notevoli dubbi di legittimita'
costituzionale gia' al lume dello stesso fondamento e della ragion
d'essere dell'occupazione acquisitiva: l'istituto, infatti, ritenuto
da tutti di creazione giurisprudenziale e solitamente attribuito alla
nota sentenza 26 febbraio 1983 n. 1464 delle S.U. della Cassazione,
in realta', ha rappresentato il punto di arrivo (necessitato) di una
costante evoluzione giurisprudenziale sviluppatasi nel corso degli
anni 70 con cui la Corte costituzionale e la Corte di cassazione
avevano sottoposto a revisione gli anacronistici privilegi
tradizionalmente riservati alla p. a. in tema di occupazione
illegittima (ed irreversibile) di immobili privati, in base ai quali:
a) si considerava inammissibile l'azione di condanna della p. a.
alla restituzione dell'immobile appreso sine titulo per il divieto di
cui all'art. 4 della legge n. 2248 del 1865 (Cass. 820/1975;
1378/1972; 641/1969; 1018/1964);
b) e, d'altra parte al proprietario del suolo, dopo l'esecuzione
dell'opera pubblica, veniva riconosciuta una titolarita' meramente
nominale, sostanzialmente ridotta alla sola intestazione catastale
del proprio immobile (Cass. 1345/1978; 1549/1975; 145/1972;
2776/1969). E, seppure gli si attribuiva il diritto ad ottenerne, a
titolo di risarcimento del danno, il valore venale espresso in
termini monetari, e' pur vero che l'amministrazione espropriante
conservava un vero e proprio potere discrezionale di sanatoria in via
amministrativa della situazione illegittima creata, mediante la
facolta' di emanare in qualsiasi momento, pur successivo alla
costruzione dell'opera, il decreto di espropriazione; che, perfino se
sopravvenuto nel corso del giudizio risarcitorio, questo estingueva
automaticamente, anche contro la volonta' del danneggiato,
convertendolo in giudizio di opposizione all'indennita' di esproprio,
che restava la sola obbligazione gravante sulla p. a. (Cass. 5875 e
3173/1981; 470/1977; 2892 e 2087/1960). Questa disciplina e'
divenuta insostenibile non appena la ricordata giurisprudenza, ha
messo a nudo i limiti di compatibilita' costituzionale del principio
di inammissibilita' delle sentenze ripristinatorie o restitutorie,
circoscrivendone l'applicazione alle attivita' provvedimentali
dell'amministrazione: le sole espressive della funzione
amministrativa, e non ricorrenti, dunque, in quelle meramente
materiali di mero impiego, sia pure per fini pubblici, della
proprieta' privata, estranee allo ius imperii e soggette alla
pienezza della funzione giurisdizionale secondo le regole del diritto
comune (Cass. 4423/1977; 118/1978; 5335 e 5679/1980; 767 e 1004/1981;
3380 e 6363/1982). E, d'altra parte, la Consulta con una serie di
interventi (6/1966; 55 e 56/1968; 92/1982), aveva impietosamente
travolto, nello stesso periodo, il corollario della proprieta'
meramente nominale affermando che essa deve necessariamente
consistere in un complesso di utilita' economicamente valutabili e
non puo', quindi, sopravvivere alla perdita dei poteri del
proprietario di godere e di disporre della cosa; per cui, qualunque
limitazione e/o imposizione che ne comporti la menomazione a tempo
indeterminato oltre il suo limite naturale, si trasforma in atto di
ablazione del diritto stesso, pur in mancanza di un decreto di
espropriazione. Da qui la genesi della fattispecie appropriativa con
cui le Sezioni Unite della Cassazione hanno composto il contrasto tra
l'interesse del proprietario del suolo ad ottenerne, in caso di
espropriazione di fatto, la restituzione e quello dell'autore
dell'opera pubblica ad evitarne la rimozione e ad acquisirla nella
proprieta' pubblica, tenendo presente, da un lato, che il vigente
ordinamento vieta la coesistenza di due distinti diritti di
proprieta', uno sul suolo, ed uno sulla costruzione. E dall'altro le
fattispecie similari di cui agli art. 934 e segg. cod. civ. in cui il
legislatore sceglie il soggetto portatore dell'interesse prevalente e
gli attribuisce la proprieta' del tutto; nonche' la disposizione
dell'art. 2933 cod. civ. che non consente la distruzione di un bene
(sostituendovi il risarcimento del danno a favore dell'avente
diritto), allorche' sia di pregiudizio per l'economia nazionale.
L'istituto in tal modo, oltre a costituire una esplicazione concreta
della funzione sociale della proprieta', ha attuato, secondo la Corte
costituzionale (384/1990), un completo e perfetto contemperamento dei
contrastanti interessi in gioco, riconoscendo all'amministrazione
espropriante la proprieta' del nuovo (e non piu' scindibile) contesto
suolo-opera pubblica. Ma in compenso attribuendo al proprietario
illegittimamente spogliato della titolarita' del fondo, in luogo del
semplice indennizzo, l'integrale ristoro del danno subito, in tutte
le componenti indicate dall'art. 1223 cod.civ., ivi compresa quella
della svalutazione monetaria collegata ai crediti di valore; ed
infine, impedendo alla p.a. di sottrarsi all'adempimento
dell'obbligazione risarcitoria con l'emissione tardiva del decreto
ablativo, ormai considerato ininfluente sia sul piano dell'assetto
proprietario del bene, sia su quello delle conseguenze risarcitorie
del fatto illecito gia' consumato ed esaurito (Cass. S.U. 5597/1985;
12206/1990; da ult. 3427/1994; 11474/1993). Siffatto equilibrio e'
stato stravolto dal menzionato art. 1 comma 65 della legge n. 549 del
1995 che ha operato una sorta di sanatoria generalizzata del fatto
illecito appropriazione, analoga a quella per decenni consentita al
decreto di espropriazione tardivo, ripristinando in tutti i profili
della vicenda ablativa illegittima, lo status di supremazia
strutturale della p. a. antecedente all'affermarsi dell'occupazione
acquisitiva: tramite questo istituto, infatti, il privato perde
definitivamente - per effetto del comportamento illecito
dell'amministrazione espropriante - la proprieta' dell'immobile
nonche' gli strumenti processuali per ottenerne la restituzione, ma
l'ordinamento gli promette in cambio, la completa eliminazione delle
conseguenze patrimoniali dell'ingiusta lesione subita. Che vengono,
invece, pur esse disconosciute dalla norma legislativa in esame e
sostituite con il "minimo contributo e di riparazione" di cui
all'art. 5-bis legge n. 359 del 1992, spettante a chi non ha subito
alcun fatto illecito: con il conseguente sbilanciamento degli
interessi in conflitto e la completa vanificazione del sistema di
tutela garantito dall'art. 42 Costit. in caso di sacrificio della
proprieta' privata, ora eludibile mediante un procedimento divenuto
perfettamente alternativo a quello ablatorio legittimo, rimesso alle
scelte discrezionali dell'amministrazione espropriante (e degli enti
da essa delegati), senza, neppure il rischio di maggiori esborsi; e
che svuota del tutto di contenuto il menzionato precetto
costituzionale laddove attribuisce soltanto al legislatore di
stabilire non solo le ipotesi, ma anche le procedure
dell'espropriazione per p. u.
3 - In effetti, la Corte costituzionale (sent. 31 luglio 1990 n.
384), nel giudicare della legittimita' dell'art. 3 legge n. 458 del
1988 che estende la disciplina dell'occupazione acquisitiva al
settore dell'edilizia residenziale pubblica (ed a cui e' stata
riconosciuta la funzione di tertium comparationis rispetto alle
ipotesi non comprese nella sua previsione), ha giustamente osservato
che l'art. 42, terzo comma, Costit. non esige ipotesi ablative
prefigurate in via generale ed accompagnate da sequenze
procedimentali costanti ed unitarie; e che l'espropriazione puo'
esser disposta direttamente dalla legge, ed anche in relazione ad
ipotesi atipiche gia' verificatesi nella realta' fattuale, come
appunto accade nella fattispecie estintivo-acquisitiva. Tuttavia, la
stessa Consulta ha specificato che in tale ultimo caso ad impedire la
violazione del menzionato precetto costituzionale concorre la
sostituzione "al mancato adempimento della pretesa restitutoria
imposto da preminenti ragioni di pubblico interesse... della tutela
risarcitoria di cui all'art. 2043 cod. civ. integralmente garantita"
(nella specie) dal citato art. 3 legge n. 458. Il quale, anzi, e'
stato dichiarato costituzionalmente illegittimo (sent. 384/1991)
nella parte in cui aveva limitato tale disciplina all'ipotesi di
accessione invertita provocata da un provvedimento espropriativo poi
caducato, senza estenderla a quella, del tutto analoga, correlata
alla mancanza in radice del titolo espropriativo perche' mai emesso.
E, proprio in questa ottica ricostruttiva, la Corte (442/1993) ha
ritenuto del tutto giustificato che l'ente espropriante, il quale non
faccia ricorso ad un procedimento espropriativo legittimo per
acquisire l'area edificabile, subisca conseguenze piu' gravose di
quelle previste ove, invece, sia rispettoso dei presupposti formali e
sostanziali prescritti dalla legge perche' si determini l'effetto di
ablazione dell'area. Ancor piu' significativamente, poi, ha, di
recente (188/1995) dichiarato infondata la questione di legittimita'
della vicenda ablativo-acquisitiva, perche', nella ricostruzione
offerta dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, la
regolamentazione conseguenziale all'estinzione del diritto
dominicale, caratterizzata dalla non equiparazione, per sanatoria, di
tale atipica fattispecie a quella della espropriazione per p. u. e
dal conseguente diritto del proprietario al risarcimento del danno
piuttosto che alla semplice indennita', si mostra, per un verso,
coerente alla connotazione illecita della vicenda; e, per altro
verso, attua un perfetto "bilanciamento fra interesse pubblico
(correlato alla conservazione dell'opera) e l'interesse privato
(relativo alla riparazione del pregiudizio sofferto dal
proprietario)" percio' rientrante nella discrezionalita' delle scelte
legislative. In sostanza, mentre nel procedimento espropriativo
legittimo (che comporta specifiche garanzie per il proprietario
espropriato), ben possono venire in rilievo le opzioni
(discrezionali) del legislatore nell'individuazione del criterio di
calcolo dell'indennita' di espropriazione (con il solo limite
dell'effettivita', serieta' ed adeguatezza, l'occupazione
appropriativa si colloca fuori dai canoni di legalita' e, quindi, in
essa opera "il diverso principio, secondo cui ha subito un danno per
effetto di un'attivita' illecita ha diritto ad un pieno ristoro"
(Corte costit. 442/1993); sicche' il diritto all'integrale
risarcimento, come strumento di reintegrazione del patrimonio del
soggetto offeso in sostituzione e surrogazione, fin dal momento
dell'atto illecito pregiudizievole, del diritto dominicale sottratto
dal comportamento illegittimo altrui, viene a cadere - esso stesso -
sotto la tutela dell'art. 42 comma terzo cost., divenendo condizione
di legittimita' dell'ablazione di fatto (al pari della dichiarazione
di p. u. dell'opera). E, d'altra parte se nel conflitto tra il
diritto reale del proprietario del suolo e quello dell'autore della
costruzione, il sacrificio del primo, pur quando derivi da ablazione
illegittima e' giustificato non solo dalla prevalenza dell'interesse
pubblico alla conservazione dell'opera, ma dal fatto che lo stesso
viene riequilibrato in positivo dalla previsione del diritto
dell'espropriato all'integrale risarcimento del danno (in luogo del
mero indennizzo) compensativo del plus del sacrificio, connesso
all'arbitrarieta' dell'occupazione, non e' poi possibile neppure al
legislatore, come, invece ha fatto l'art. 1, comma sessantacinque,
legge n. 549/1995, imporre all'espropriato un secondo ulteriore
sacrificio proprio nella determinazione di detto ristoro; che si
tradurrebbe in una nuova (parziale) ablazione - questa volta senza
corrispettivo - dell'aliquota di risarcimento non piu' concessa,
percio', non consentita dal menzionato precetto costituzionale.
4 - Ma la norma appare in contrasto anche con gli art. 3 e 24 della
Costituzione: si e' detto, infatti, della linea di rinnovamento
interpretativo, sviluppatasi a partire dai primi anni 70, in base
alla quale la giurisprudenza della Corte costituzionale, dopo aver
negato che l'intangibilita' dell'atto amministrativo traesse origine
da un (costituzionalizzato) principio della divisione dei poteri ed
avesse fondamento costituzionale (sent. 32/1970 e 161/1971), ha
enucleato il principio che la p. a. ha una posizione di preminenza
in base alla Costituzione non in quanto soggetto, ma in quanto
esercita potesta' specificamente ed esclusivamente attribuitele nelle
forme tipiche loro proprie.
In quest'ottica, condivisa e propugnata dalla Corte di cassazione,
e' protetto non il soggetto, ma la funzione, ed e' alle singole
manifestazioni della p. a. che e' assicurata efficacia per il
raggiungimento dei vari fini pubblici ad essa assegnati.
Pertanto, ha affermato la Consulta in numerose pronunce (138/1981;
61, 303 e 1104/1988), al di fuori dell'esercizio delle predette
funzioni, l'azione dell'amministrazione rientra nella disciplina di
diritto comune, ed, ove venga a ledere un diritto soggettivo, la
potenzialita' di tutela di questo affidata al giudice ordinario e'
completa; e la posizione della, p. a. non e' diversa da quella di
qualsiasi altro debitore.
Ora l'art. 1 della legge 549 non ha modificato la struttura
dell'occupazione appropriativa fondata sul comportamento illecito
della p. a. che, appreso senza titolo un suolo privato, vi costruisca
l'opera pubblica rendendone giuridicamente impossibile la
restituzione, in consapevole violazione delle norme che stabiliscono
in quali casi e con quale procedimento la proprieta' di un immobile
privato puo' essere autoritativamente sacrificata per esigenze di
pubblico interesse; per cui, essendo rimasta immutata tale
connotazione, allorche' l'amministrazione (o l'ente da essa delegato)
sceglie di non avvalersi della procedura ablativa, ma di acquisire il
fondo privato tramite l'istituto in esame, il rapporto
necessariamente rientra, a causa dell'autoassoggettamento dell'ente
pubblico al regime di diritto comune da esso prescelto, nell'ambito
di applicazione e nello schema di cui all'art. 2043 cod. civ., e
deve, quindi, trovare nella regola privatistica dettata da tale norma
la propria misura e la propria sanzione. La quale e', di conseguenza,
unica per tutti i debitori autori del fatto illecito - siano essi
pubblici o privati - e consiste, sempre e comunque, nella completa
reintegrazione patrimoniale del danneggiato a titolo risarcitorio, di
cui, peraltro, il controvalore del bene sottratto non e' che uno dei
possibili parametri di determinazione: come, del resto, e' stato
confermato nel settore in esame dal menzionato art. 3 della legge n.
458 del 1988, prima delle modifiche apportate dalla disposizione
legislativa denunciata. Quest'ultima, invece, opera una
discriminazione non razionalmente giustificabile tra i creditori
della p.a. (ovvero di privati) a titolo risarcitorio
extracontrattuale e creditori della p.a. (ovvero di enti dalla stessa
delegati) egualmente a titolo risarcitorio, ma per effetto di
accessione invertita, non consentendo soltanto a questi ultimi,
egualmente danneggiati, come i primi, da un fatto illecito, di
conseguire il ristoro dell'intero pregiudizio subito secondo i
criteri di cui all'art. 1223 cod. civ.; e, quindi, di agire in
giudizio per la tutela della quota di credito decurtata, come,
invece, avrebbero diritto in base al disposto dell'art. 24 Costit. E
la discriminazione appare ancor piu' palese ed incoerente perche' lo
stesso legislatore in ogni altra ipotesi di interferenza e/o
congiunzione di beni appartenenti a proprietari diversi con
attribuzione del tutto ad uno solo di essi e sacrificio del diritto
dominicale dell'altro (art. 934/940 cod. civ.), a quest'ultimo
attribuisce non soltanto un indennizzo, ma anche il risarcimento
dell'ulteriore danno subito per la perdita del bene; e perche'
analoga conseguenza e' stata garantita al suddetto proprietario
perfino dalla legislazione antecedente alla Costituzione che ha
introdotto (precorrendone la disciplina) singole fattispecie di
occupazione appropriativa (cfr. art. 70 legge n. 2359 del 1865; 225
segg., nonche' 360 legge n. 2248 del 1865 All. F; 93 r.d. 350 del
1895).
Ne' e' sostenibile che le posizioni delle due categorie di
creditori siano disomogenee e non comparabili per le specifiche
finalita' di pubblica utilita' perseguite dagli autori
dell'accessione invertita, volute tutelare dalla norma, in quanto:
a) essendo tutta l'attivita' dell'amministrazione (anche quella
di diritto comune) istituzionalmente preordinata alla realizzazione
di fini ed interessi pubblici, non e' in vista del perseguimento di
questi o di quelli che la Costituzione consente al legislatore di
scegliere un trattamento differenziato rispetto agli altri soggetti
dell'ordinamento; ma, - si e' visto - unicamente in presenza di atti
e comportamenti che siano veramente espressivi della funzione
amministrativa, come dimostra da ultimo, nel versante pubblico, il
piu' riduttivo criterio "mediato" scelto dall'art. 5-bis della legge
n. 359 del 1992 per il calcolo dell'indennita' di espropriazione
legittima, e giustificato, secondo la Consulta (283/1993) anche
dall'intento di contenerne la relativa spesa, "nel contesto di una
piu' vasta ed organica manovra finanziaria dello Stato";
b) d'altra parte, nel versante privatistico, la fattispecie di
cui all'art. 2043 cod. civ. e' integrata da una condotta
antigiuridica, dall'esistenza di un danno e dal nesso di causalita'
tra la prima ed il secondo, mentre restano ad essa estranei sia i
motivi che gli scopi per cui il danneggiante ha commesso il fatto
illecito;
c) infine, proprio la valenza di questi ultimi e' stata
considerata dal legislatore una prima volta, e giudicata decisiva
nella scelta del soggetto cui attribuire la titolarita' del nuovo
contesto fondo-opera pubblica; per cui non ne e' permessa una seconda
valutazione, ancora in danno del soggetto gia' sacrificato dalla
prima proprio in ordine alla consistenza dello strumento riparatorio
preordinato a compensarne e riequilibrarne gli effetti
pregiudizievoli. La quale, in definitiva, finisce per ridurre il
fatto illecito dell'amministrazione ad un merum nomen, che piu' non
si riflette in negativo sul suo autore e del quale, anzi, sopravvive
paradossalmente soltanto il piu' favorevole (per l'espropriante)
regime della prescrizione di cui all'art. 2947 cod. civ., rispetto a
quello ordinario cui e' sottoposto l'indennizzo.
5. - I precetti degli art. 3 e 24 Costit. sembrano poi, vulnerati
sotto altro profilo: cio' perche' l'art. 1 comma sessantacinquesimo,
non solo sottrae al proprietario vittima dell'illecita ablazione
l'integrale risarcimento del danno sofferto, ma lo pone in una
condizione addirittura sfavorevole rispetto a quello che ha perduto
l'immobile con vocazione edificatoria per effetto di una corretta
procedura espropriativa. Infatti, seppure l'indennizzo espropriativo
in favore di quest'ultimo deve essere calcolato, secondo il
menzionato art.5-bis, in misura pari alla semisomma del valore venale
dell'immobile e dei redditi dominicali dell'ultimo decennio (si' da
essere pari a circa il 50% di detto valore), il proprietario in
questione puo' evitare l'ulteriore abbattimento del 40% previsto
dalla norma (che ridurrebbe l'importo a circa il 30% dell'effettivo
valore venale), accettando l'indennita' determinata in sede
amministrativa e convenendo la cessione volontaria del bene. Ma il
sub-procedimento di determinazione ed offerta dell'indennita'
(provvisoria) di espropriazione non puo' trovare collocazione nel
contesto della vicenda estintivo-acquisitiva, in cui, fino al momento
dell'irreversibile trasformazione del fondo, l'amministrazione
occupante (al pari dell'ente da essa delegato) e' tenuta alla sua
restituzione ed esposta alle azioni restitutorie e possessorie
esperibili dal proprietario (Cass. 12266 e 2414/1993; 8418/1992; 1867
e 1863/1991); mentre successivamente su di essi grava, ex art. 2043
cod. civ., l'obbligazione del risarcimento del danno avente natura e
funzione affatto diverse dall'indennita' di espropriazione; che,
infatti, nell'ablazione subita dalla Guarrasi - oggetto del giudizio
che si rimette a codesta Corte - non e' stata mai determinata ed
offerta ne' dal comune di Alcamo, ne' dalla cooperativa dallo stesso
delegata. Ancor meno praticabile e', poi, la cessione volontaria
(costituente, secondo la Consulta, la vera finalita' intesa
perseguire dal legislatore del 1992), pur nell'ipotesi che detti enti
offrano all'ex proprietario una somma a titolo risarcitorio del danno
provocato: perche', al pari di quanto si verifica per il decreto
ablativo emesso successivamente alla vicenda estintivo-acquisitiva,
il contratto di cessione che dovrebbe seguire all'accettazione della
somma, sarebbe radicalmente nullo per mancanza di oggetto e di causa,
non potendo l'amministrazione acquistare un bene gia' entrato a far
parte del suo demanio o del suo patrimonio indisponibile (Corte
costit. n. 283/1993 in motivaz.). Per cui, in definitiva, per
effetto della norma del 1995, il proprietario che subisce
l'occupazione acquisitiva, puo' ottenere dall'espropriante soltanto
una somma pari a circa il 30% del valore venale del fondo
sottrattogli, a differenza del soggetto passivo dell'espropriazione
legittima, che, accettando l'indennita' offertagli, consegue il 50%
dello stesso valore; e beneficia del piu' vantaggioso termine di
prescrizione decennale per richiederne il pagamento.
6. - Sussistono ulteriori profili, contigui a quello ora
prospettato, di sospetta violazione dei menzionati precetti
costituzionali: l'art. 46 legge n. 2359 del 1865 attribuisce
un'indennita' ai proprietari dei fondi i quali dalla esecuzione
dell'opera di pubblica utilita' vengano a soffrire un danno
permanente derivante dalla perdita o dalla diminuzione di un diritto.
Questa norma, costituente da decenni un'ipotesi tipica di
responsabilita' della p.a. per atti legittimi, e' stata sempre
interpretata dalla Corte di cassazione nel senso di ritenersi
applicabile, anzitutto, all'ipotesi di distruzione o eliminazione di
un immobile presistente e, comunque, di annullamento delle facolta'
costituenti il nucleo essenziale del diritto dominicale (S.U.
57/1978; 4380/1987; 9693/1990); e, quanto all'oggetto
dell'indennizzo, che, seppure dalla sua previsione esulano i danni
per lucro cessante peculiari del solo risarcimento per fatto
illecito, lo stesso deve necessariamente comprendere l'intera perdita
di contenuto patrimoniale effettivamente ed oggettivamente derivata
dall'esecuzione dell'opera pubblica: e, quindi, ove essa consista
nella distruzione di un immobile o nell'azzeramento delle facolta'
del proprietario, il controvalore intrinseco del bene (Cass.
778/1993; 11782/1992; 3188/1994; 77/1975). In base a queste
considerazioni appare palese la disparita' di trattamento tra il
proprietario del fondo contiguo che per effetto dell'opera pubblica,
perda definitivamente l'immobile o, comunque, subisca il totale
svuotamento delle facolta' dominicali, ed il proprietario
dell'immobile appreso per la realizzazione dell'opera suddetta;
perche' il primo, perfino nell'ipotesi di ablazione legittima, puo'
ottenere l'equivalente del bene ex art. 46 della legge n. 2359 (e,
nell'ipotesi di ablazione illegittima, anche i danni per lucro
cessante: cfr. Cass. 6754/1994), laddove l'art. 1, comma
sessantacinquesimo, in esame attribuisce al secondo soltanto
un'aliquota pari a circa il 30% del valore del fondo illegittimamente
sottrattogli. Eguale disparita' di trattamento, la Corte deve
ravvisare tra quest'ultimo e lo stesso proprietario che subisca
l'occupazione illegittima del proprio fondo, tuttavia non trasformata
in opera pubblica (e, comunque, per il periodo compreso tra
l'occupazione sine titulo e la irreversibile trasformazione), ovvero
trasformata senza alcuna dichiarazione di p.u.: in queste ipotesi,
infatti, costituenti una fattispecie di illecito di natura
permanente, secondo la giurisprudenza della Corte di cassazione,
ormai consolidata da decenni, al suddetto proprietario spetta
l'integrale risarcimento del pregiudizio subito in tutte le
componenti di cui all'art. 2043 cod. civ. (ivi incluso il lucro
cessante derivante dalla perduta possibilita' di vendita
dell'immobile ovvero di utilizzarlo per scopi edilizi); e soltanto
nell'ipotesi in cui egli si sottragga all'onere di fornire la
relativa prova, gli interessi legali annui sull'intero valore venale
del fondo occupato (Cass. 2791/1989; 2617/1985; 1196/1986
3590/1983). Analogo criterio vale per il proprietario che subisca
l'imposizione di fatto di una servitu' (di elettrodotto, gasodotto,
acquedotto ecc.) sul proprio fondo, anch'egli titolare del diritto
all'integrale ristoro del danno provocatogli dall'asservimento, pur
ricevendo un pregiudizio inferiore rispetto al proprietario che
subisca l'accessione invertita (Cass. S.U. 8065/1990; 2724/1991;
nonche' 3573/1992; 250/1995). E seppure, secondo la Consulta il
principio di eguaglianza esige la presenza di situazioni omogenee e,
quindi, comparabili, quali per certi versi non sono quelle
rappresentate nelle ultime fattispecie, e' pur vero che siffatta
giurisprudenza ne preclude l'applicazione allorche' la situazione di
chi l'invochi sia deteriore rispetto a quella legislativamente
privilegiata o comunque priva di quei presupposti di fatto e di
diritto che questa, invece, possiede.
Ma, nel caso, la discriminazione che si denuncia e' di segno
opposto nel senso che, pur provocando il fatto illecito in esame la
lesione e le conseguenze pregiudizievoli massime ipotizzabili nel
settore dei diritti reali, le stesse ricevono una minor tutela
rispetto alle altre situazioni evidenziate, per effetto della norma
contestata; che trasmoda percio', in un regolamento arbitrario e
ridondante in una ingiustificata disparita' di trattamento: tanto
piu' irrazionale in quanto la Corte costituzionale aveva, semmai,
ritenuto conforme ai canoni costituzionali che l'autore dell'illecita
appropriazione subisca conseguenze economiche piu' gravose di quelle
previste dal legislatore allorche' venga osservata la procedura
ablativa.
7. - La stessa norma, infine, non sembra rispettosa neppure del
precetto dell'art. 97 Costit.: dalla disposizione dell'art. 42
Costit. secondo cui la proprieta' puo' essere espropriata "nei casi
preveduti dalla legge", consegue necessariamente non solo che spetta
al legislatore questi casi determinare e regolare mediante specifiche
procedure ablative, ma anche che, allorquando le pubbliche
amministrazioni e gli enti da esse delegate intendono avvalersene,
gli stessi ed i loro funzionari sono tenuti ad osservare
rigorosamente i procedimenti suddetti: lo richiedono, del resto, non
solo il principio di legalita' dell'azione amministrativa (art. 13
segg., 24 e 113 Costit.), ma anche quelli di buona amministrazione e
di imparzialita' dell'azione amministrativa, espressamente enunciati
dall'art. 97 (e dall'art. 98, primo comma) Costit., al lume dei
quali l'occupazione appropriativa non costituisce affatto un
procedimento alternativo (e discrezionale) rispetto a quelli di
espropriazione disciplinati dalla legge, ma soltanto una vicenda
patologica e del tutto anomala; che infatti (proprio perche' lesiva
del diritto dominicale dell'espropriato), ha fino ad ora esposto la
p.a. ai maggiori e ben piu' gravosi esborsi previsti dall'art. 2043
cod. civ. (soprattutto, in caso di acquisizione di aree edificabili);
ed ha costituito, di riflesso, possibile causa di responsabilita'
contabile dell'amministratore (o funzionario) pubblico che li ha
provocati non osservando la procedura ablativa. Questo sistema e'
stato recentemente completato dagli art. 4 e segg. della legge 241
del 1990 che hanno creato la figura del funzionario responsabile del
procedimento amministrativo (cfr. anche gli art. 23 legge n. 144 del
1989 e 123 d.-l. n. 77 del 1995 che, infrangendo il principio
dell'impersonalita' dell'apparato pubblico, hanno introdotto
un'ipotesi inedita di responsabilita' diretta e personale di detto
funzionario per gli effetti dell'attivita' contrattuale da esso
compiuta in violazione delle disposizioni di legge sulla contabilita'
di alcuni enti pubblici).
Con tale contesto, volto al recupero del senso di legalita', di
correttezza e di responsabilita' della p.a. e dei suoi funzionari, si
pone in piena collisione la norma denunciata, la quale non solo
rimette al mero arbitrio dell'una e degli altri la scelta del fatto
illecito piuttosto che del procedimento legittimo per acquisire la
proprieta' privata, ma li induce necessariamente a privilegiare il
primo, perche' divenuto, in seguito al nuovo parametro risarcitorio,
piu' rispondente agli interessi economici dell'amministrazione:
nell'ipotesi comune e normale, infatti, il procedimento ablatorio
legittimo si svolge attraverso un periodo di occupazione temporanea
d'urgenza non superiore ai cinque anni (piu' volte prorogati da
recenti e ben note disposizioni legislative), prima della cui
scadenza viene adottato il decreto di esproprio; sicche'
l'espropriante e' tenuto al pagamento di un indennizzo per il detto
periodo di occupazione oltre all'indennita' di espropriazione. La
quale, ove venga accettata dal proprietario, e' pari, come si e'
visto, a circa il 50% del valore venale dell'immobile determinato con
riferimento temporale alla data del decreto ablativo, in cui il
valore del bene ha subito una (talvolta notevole) lievitazione
rispetto al momento dell'iniziale occupazione. Invece, con
l'espropriazione di fatto, divenuta piu' conveniente in forza della
norma censurata, la p.a. puo' evitare, sia il ricorso all'occupazione
temporanea (con gli oneri economici correlati), sia l'offerta
dell'indennita' provvisoria con la conseguente ulteriore riduzione
dell'obbligazione risarcitaroria ad una somma corrispondente a circa
il 30% del valore del suolo appreso, per di piu' determinato
all'epoca dell'irreversibile trasformazione (solitamente di poco
successiva alla materiale apprensione del bene): e, quindi, in
definitiva meglio attenersi alle direttive economiche perseguite dal
legislatore del 1995, seppur con sacrificio del ricordato art. 97
Costit. che le impone di confrontare e comparare sempre e comunque,
nel perseguimento dei compiti affidatile, le posizioni e gli
interessi dei privati anche quando siano confliggenti e contrastanti
con quelli propri (cfr. art. 13 T.U. n. 3 del 1957).
Anche sotto questo profilo, dunque, la norma si rivela, per un
verso, priva di una qualsiasi ratio che non sia quella di
privilegiare le esigenze della finanza pubblica; e si palesa, per
altro verso, come una negazione, non solo del buon andamento e i
dell'imparzialita', ma anche di una razionale e coerente attivita'
dell'amministrazione.
Considerato, pertanto, che la questione prospettata risulta
rilevante per il giudizio in corso che non puo' essere definito senza
la sua decisione.